什么是习惯法？

什么是习惯法？

习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。
　　习惯法是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发渐进形成的，作为历史的积淀，具有较强的稳定性，有的习惯法的影响是如此的弥久，甚至可以延续上千年。事实上，正如古罗马法学家赫尔莫杰尼安所认为的那样，“那些由长期习惯确认了的并且被长年遵守的东西，同写成文字的法一样，被作为公民间的默认协议”。
　　习惯法作为一类社会规范，不仅中国有，而且在世界各地广泛存在。它是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。它既非纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范，而是介于道德与法律之间的准法规范。习惯法是在长期的生产、生活中逐渐形成的，通常是不成文的，外界不易了解。

“习惯法”这一概念，严格说来在中国是一个“泊来品”，它最早是由西方学界提出的，赋予它的意义也不同[2]。在中国，最早提出并使用“习惯法”这一概念是在20世纪50年代进行的民族大调查中[3]。而现在，对于“习惯法”的定义则见仁见智，意见不一[4]。本文所谈的“习惯法”基本采用梁治平先生的观点，即“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[5]在此，习惯法是基于法社会学或法人类学的法律多元主义的立场上提出和解释的。需要说明的是，这一概念的提出、运用并非为了与国家法分庭抗礼，更不存在威胁国家法权威的意味，只不过是要表明或更好地表明法律多元的事实或者说是社会控制多元的局面而已，这是我们对习惯法进行讨论的语境，如果不是在多元主义语境下进行讨论实在难以对话。因为，如果我们采用传统法理学教科书对法的定义[6]，那么对习惯法是否是法律的问题进行评判，可以肯定地说习惯法就不是法。因为我们讨论的习惯法既不是国家制定或积极认可的，也不由国家强制力保证其实施，更得不出它是统治阶级意志的反映的结论。当我们采取这样的标准来否定“习惯法”这一概念的运用时，在理论上是行得通的，但是在现实生活中很容易忽视“习惯法”所要表达的现实意义，即在国家法之外，还存在着某些具有法的性质，起着法的作用的规范。这对于正确认识、分析国家法在社会中的地位、影响、能力是不利的，也不利于对国家法实施的研究。