通过商标使用产生的第二含义与商标本身应具有的区别特征有何关系

通过商标使用产生的第二含义与商标本身应具有的区别特征有何关系

例如妇炎洁，原本是一个商标名，但是到最后成了一个产品名

在理论上，商标的显著性有两种不同情况：一是固有显著性，即标志本身就能够起到识别商品来源的作用，不属于商标法第11条第1款规定的三种情形；二是获得显著性，是指通过使用而获得的显著特征，人们习惯上称之为 “ 第二含义” 。
       所谓 “ 第二含义” ，并不是如其字面所表达的那样，具有新的或第二种 “ 含义” ，而是指最初不具有显著特征、不能识别商品来源的标志，经过特定生产者的使用之后，在购买者或消费者心目中建立起了与该特定生产者之间的联系，成为该生产者所提供的商品的来源标志，能够识别商品来源，具有了显著特征。
       第二含义”并不是 “ 第一含义”之外的第二种含义，也不是某个标志的 “ 主要含义”之外的次要含义或其他含义。现在经常有人把商标法第10条第2款所规定的 “ 地名具有其他含义”中的 “ 其他含义”称为 “ 第二含义” ，实际上是很不准确的。大家可阅读笔者名下的如何判断地名商标是否具有第二含义文章加以理解。该款中的 “ 其他含义”与 “ 第二含义”具有不同的法律含义，是不应混为一谈的。
       按照美国著名商标法专家 McCarth y的说法， “ 第二含义”之所以被称为 “ 第二”含义，是因为它的产生时间处于第二位，并不是因为它在消费者心目中的重要性或含义上居于第二位。也就是说，一个具有 “ 第二含义”的标志，最初只是作为描述性标志，这是 “ 第一含义” ，后来经过使用，与特定的生产者联系在一起，成为商品来源标志，这便是 “ 第二含义” 。由此可见， “ 第二次含义”中的 “ 第二”及 “ 含义”两个词，都是含义极不准确的表述，在理解和使用时需要特别仔细。
       在商标法上，并不是所有的商标都需要具有第二含义，只有商标法第11条第1款所规定的三种缺乏显著特征的标志，才需要具有第二含义。具体地说，按照我国商标法第11条的规定，通用名称、描述性标志及其他缺乏显著特征的标志，在不具有第二含义之前，是不能作为商标注册的；如果这些标志具有了第二含义，就可以作为商标注册。这意味着，在判断某个标志是否具有第二含义时，正确的方法应该是，首先确定该标志是否属于商标法第11条第1款所规定的三种情况。只有在得出肯定的结论后，才需要进一步讨论第二含义问题。对于那些本身就具有有显著特征的标志，讨论其第二含义是不必要的。
       商标的第二含义是一个事实问题，需要相关证据加以证明。申请人通常需要在以下两个方面进行证明：
       第一，该标志已被申请人作为商标使用。至于使用的方式、时间和范围，目前尚无固定的标准，主要由审查员或法官根据商标法的精神及案件的具体情况加以判断。
       第二，该标志已与申请人有密切联系，成为申请人所提供的商品的标志或象征。第二含义的核心价值是 “ 联系” ：消费者已将该标志看作申请人所提供的商品的来源标志，而不再是所有相同或类似商品的通用名称或描述性标志。这当然也需要由申请人通过证据加以证明。
       概括地说，如果申请人能够证明，申请商标已经作为商标投入使用，并通过使用而在消费者心目中建立起了特定的联系，申请商标便具有了第二含义。

品牌和商标是极易混淆的一对概念，两者既有联系，又有区别。在企业的营销实践中，品牌与商标的基本目的也都是为了区别商品来源，便于消费者识别商品，以利于竞争。但品牌并不完全等同于商标。 ⑴商标属于法律范畴，品牌属于营销概念 商标是法律概念，它强调对生产营者的商标专用权权益的保护；品牌是市场概念，它强调企业（生产经营者）与顾客之间关系的建立、维系与发展。 商标的法律作用主要表现在通过商标专用权的确立、续展、转让、争议仲裁等法律程序，保护商标所有者的合法权益；同时促使生产经营者保护商品质量，维护商标信誉。在与商标有关的利益受到侵犯的时候，可以通过法律手段来维护，商标显现出法律的庄严与不可侵犯。 品牌的市场作用表现在：品牌有益于促进销售，增加品牌效益，有利于强化顾客品牌认知，引导顾客选购商品，并建立顾客品牌忠诚。 ⑵商标是品牌的一部分 商标是品牌中的标志和名称部分，便于消费者识别。但品牌的内涵远不止于此，品牌不仅仅是一个易于区分的名称和符号，更是一个综合的象征，需要赋予其形象、个性、生命。品牌标志和品牌名称（即商标）的设计只是建立品牌的第一道工作，但要真正成为品牌，还要着手品牌个性、品牌认同、品牌定位、品牌传播、品牌管理等各方面内容的完善。这样，消费者对品牌的认识，才会由形式到内容、有感性到理性、完成由未知到理解、购买的转变，形成品牌忠诚。 ⑶商标掌握在企业手中，而品牌则是由消费者决定的 商标的所有权属于企业，属于注册者，而品牌是属于消费者的，它只存在于消费者的头脑中，当消费者不再重视你的品牌时，品牌就一无所值了。 总之，注册商标是打造品牌的第一步，而商标注册了不等于说品牌就形成了，还需要企业通过长期的经营才能把它打造成品牌。