情谊行为与法律行为的区别

情谊行为与法律行为的区别

情谊行为与民事法律行为的本质区别
情谊行为和民事法律行为都存在纯粹生活事实意义上的“意思表示”一致（合意），但在对德国法院第一个情谊行为案例即1903年德国帝国法院所判马车翻车案的评论中，大多数学者都认为当事人之间存在生活事实意义上的双方意思表示一致，然而却必须拒绝承认这类案件中存在一个合同。这就提示我们意思表示乃至民事法律行为的法律构成要素之重要性，区分情谊行为和民事法律行为也须首先从民事法律行为的内部构成要素角度入手，展现二者在构成要素上的本质区别。
（一）民事法律行为的构成要素分析
意思表示的构成要素也是民事法律行为构成要素的核心，大陆法系民法理论坚持意思表示是民事法律行为的核心构成要素，德国立法例甚至对其未做根本的区分，而往往跳跃式地混用意思表示和法律行为两个概念，“说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微”。对民事法律行为构成要素的分析一定程度上可以说就是对其核心构成要素意思表示的分析。
笔者认为，意思表示的构成要素本身是一个纯粹民法学问题，其与生活事实意义上的“意思表示”则既相关联，又有区别。关联之处在于，它是一项将生活事实表述为民法概念从而使其上升抽象为民事法律事实、进入民法调整世界的法律技术，是一个民法概念的解释选择问题，从这一角度看，概念的简洁适用和约定俗成是重要考量因素。区别之处在于，意思表示的构成要素又非对生活事实的简单抽象转化，它实际上是对生活事实中法律评价上重要之点的撷取，经其抽象概括者就会进人法律的调整范围，被其舍弃者就被遗留在了纯粹生活事实领域了，从这个角度看，其又是一个价值判断问题，是对生活事实进行的一场“圈地运动”。
民事法律行为是实现私法自治的工具，其主要通过意思表示的主观构成要素来实现，研究意思表示的主观构成要素就成为关键。德国学界通说主张意思表示中的主观要素包括行为意思（Handlungswille）、表示意思（Erklarungswille或称表示意识 Erklarungsbewuβtsein）、效果意思（ Geschaftswille）三个部分。目的意思、效果意思、表示行为的意思表示三要素说为我国学界有力说。我国学者三要素有力说观点中的“目的意思”相当于德国学说中的“效果意思”，均指向特定表示行为的具体内容；其所谓的“效果意思”相当于德国学说中的“表示意识”，其均指向引起抽象的法律上意思的意图；其“表示行为”则是德国学说中的“行为意思”与“表示行为”结合的产物。笔者认为，研究意思表示的构成要素很大程度上须从对德国民法相关学说进行整理借鉴的基础上开始，出于准确介绍、正本清源、便于交流的考虑，应当恢复对行为意思、表示意识、效果意思、表示行为四要素的概念选择。至于能否用表示行为吸收行为意思，笔者认为，行为意思不仅有理论上存在的必要，而且也有实定法上的存在表现，在无意识、受欺诈、被胁迫、精神错乱或无民事行为的未成年人行为等场合，行为意思仍为不可替代的有解释力的学说，凭此也有助于指导相应法律规则的清晰配置，理应保留。
综上，我国民法学界在对意思表示构成要素进行学说继受的过程中，除非有足够充分且正当的理由，否则对相关概念应该准确译介，保持原样，不宜任加改造，这理应是讨论该民法学上概念解释选择问题时应遵循的最重要的讨论规则。下文笔者将以意思表示构成要素为核心，分析情谊行为和民事法律行为的本质区别。
（二）情谊行为中没有受法律拘束的意思
表示意识（Erklarungsbewusstsein）是意思表示的构成要素，与表示意识相近似或者说同义的概念是受法律拘束的意思（Rechtsbindungswille）。受法律拘束意思是行为人欲使自己的表示行为具有法律上的约束力，从而不同于纯粹生活事实意义上的行为。德国通说观念认为受法律拘束意思属于表示意识的范畴。实际上二者略有不同的是受法律拘束的意思并非意思表示的主观构成要素，而是每个意思表示的客观构成标志，通过法律解释方法可以将其查明。也就是说这两个概念是同一内涵在不同理论体系位置下的不同表达方式，形异实同。实际上德国民法判例学说中对这两个词语也经常交叉使用。
笔者主张保留表示意识作为意思表示的主观构成要素，而鉴于受法律拘束意思与表示意识是同一含义，笔者进一步主张用受法律拘束意思来代替表示意识的概念。即意思表示的构成要素最终包括：行为意思、受法律拘束意思、具体效果意思（konkrete Rechtsfolgewille）、表示行为。原因如下：一方面，德国民法学通说将表示意识界定为表意人有意抽象地使其表示产生某种法律上的意义， 而这指的就是表意人有受法律拘束的意思。直接采取受法律拘束的意思之表述更直接，相较表示意识也更易理解，而且其与具体效果意思的对比也更明显。另一方面，受法律拘束意思的概念也容易与我国实定法的用语相衔接，方便理解，如《合同法》第8条前段规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，第14条第（二）项就规定要约的意思表示应该“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。显而易见，这些表述就是对受法律拘束意思的规定。
民事法律行为会产生当事人期望的法律后果，主要是法秩序对当事人自主意思特别是当事人具有受法律拘束意思的尊重和认可。对比来看，情谊行为当事人则无可识别的受法律拘束的意思，[20]这直接导致其处于法律调整范围之外，并不能产生法律上的后果。还有学者会更具体一点举例说明：甲邀请乙前来晚餐，并不存在任何的表示意识（法律拘束意思），因为这样一个表示是处于法律之外的社交领域之中的。费肯切尔也适切地指出，一个人出于情谊为他的朋友割草坪或者陪同朋友散步，其缺少合同上受拘束的意思。某人承诺叫醒另一位同行者，邻居承诺每晚照看对方的孩子，答应帮一个朋友投寄一封信，这些案件中都缺少承担义务的意思，也就是受法律拘束的意思。[22]实际上，一项情谊行为的给付人具有法律上受拘束的意思时，就转化为法律行为的性质。情谊行为中没有受法律拘束的意思，这也是情谊行为和民事法律行为的核心区别。
晚近德国民法学通说都采用表示意识或者受法律拘束意思的说法，在分析情谊行为和民事法律行为的区别时更多采用受法律拘束意思的标准。受法律拘束意思的标准不仅在德国民法学理上获得公认，在实务判决中也是通行认识。对比来看，学说上间或还有坚持使用表示意识概念的，而在判例中则几乎一致地使用受法律拘束的意思，这由1956年“指派司机帮忙案”开启，并为此后的众多判例延用。
我国学者大多沿袭德国民法学界通说理论，也主张情谊行为和民事法律行为的核心区别是前者不具有受法律拘束的意思。最难能可贵的是，我国已有判决正面确定：“只有行为人在从事行为时具有受法律拘束的意思，并且根据行为人的意思该行为会依法产生法律上权利义务时，才是民事法律行为。否则行为人的行为即为法律层面之外的行为，又可称为情谊行为或好意施惠。如当事人共同饮酒行为，邀约朋友或客户参加社交宴会，免费搭乘路人等”。
以上所论限于纯粹情谊行为和民事法律行为的区别，至于纯粹情谊行为之外的其他广义情谊行为如民法上规定的情谊合同（无偿合同），其与纯粹情谊行为不同的是前者具有受法律拘束的意思；其与其他有偿合同的区别则主要在于情谊合同的义务人通常或者所受法律拘束力程度比较低，或者可能担负的法律责任比较低，或者二者兼具。

情意行为造成对方的损失一般不予赔偿 而法律行为需要造成损害的一方承担责任
举个栗子 甲让乙到站叫醒他 乙答应 但到站后忘记此事 让甲坐过站 造成甲的迟到（或其他损失）此时的甲不能向乙提出损害赔偿 因为这只是情意行为