设立中的公司聘用劳动者，公司成立后能否自动形成劳动关系

设立中的公司聘用劳动者，公司成立后能否自动形成劳动关系

我国法律对设立中的公司的用工问题未作出限制性或禁止性规定，因而设立阶段的公司就有可能会成为用工的主体。对于设立中公司的用工行为如何认定，特别是公司成立后，用人单位与劳动者之间能否自动升级为劳动关系，实践中存在不同认识。而该问题又涉及设立中公司能否独立承担责任的问题。设立中公司是一类特殊的民事主体，特殊性体现于它是一个处于发起人合伙和正式登记成立的公司之间的阶段性存续的、具有有限人格的组织。公司的成立需要一个时间段，称之为设立阶段或筹备阶段。在此阶段，公司发起人行为包括筹集营运资金、雇佣人员维持设立中公司的运转、与客户、房屋出租人等签订和公司设立相关的合同等，这些行为称之为先公司行为，又称先公司合同。目前，对设立中公司是否具备独立的法律责任主体资格，理论界和实务界仍有一定争议。由于我国法律包括《公司法》对此问题未作明文规定，造成了司法实践的混乱和争议。综合国内外法律规定、司法判例及我国理论界的观点，当前主要有三种分歧观点。
第一种观点，成立后的公司并不对公司成立前的行为承担责任，除非公司明示接受。这一观点认为，公司正式存在之前由发起人签订的合同起初并不是公司的合同，对公司并无约束力，因为发起人与公司的关系是特定情形下出现的先有代理后有主体现象，即先有代理人后有被代理人，而从一般的法学理论来看，代理不能先行约定尚未出现的主体的义务。但是，只要公司明示接受了发起人行为（合同），则公司应对发起人签订的合同负责。这种明示接受系民事上的继受行为，即在发起人与正式成立公司之间继受，而非追认行为。因为追认系被代理人的权利，但是在公司设立阶段，被代理人尚不存在。英美法系普通法早期即采取此种严格立场。
第二种观点，成立后的公司并不自动对公司成立前的行为承担责任，但可通过多种行为表明公司继受合同。此观点认为，公司诞生的事实并不必然导致合同当事人的变更，公司可以在成立之后采取多种形式继受合同。如果公司继受了合同，则公司要承担合同责任并有权享受合同利益，同时免除签订合同的发起人的个人责任和合同利益。公司继受合同应当在公司成立后的相对合理的时间内，可以以任何方式或行为表达它愿意受先公司合同约束，同意合同当事人变更。这些方式和行为包括：(1)明示接受，如公司董事会通过正式决议对合同进行追认。(2)默示追认，如公司董事会或有权约束公司的管理人员知道并了解合同，但都没有表示反对。(3)公司履行或继续履行合同的行为，如根据合同支付对价或者接受合同利益。(4)公司接受了公司前身的全部财产。(5)重新签订合同，即由成立后的公司与债权人重新签订合同，取代旧合同，转移合同履行主体。《美国示范公司法》和美国司法判例表明，美国法律采取此种观点。
第三种观点，正式成立的公司对设立中公司的行为产生的一切债务自动承担责任。该观点认为，设立中公司的业务执行人只要在代表权限范围内形成的，为了公司成立的目的而形成的债权债务，被视为设立中公司自身的债务，无需债务转移的特殊方式即可转移至成立后的公司。这种观点以大陆法系中的德国法最为典型。在德国法中，采取全部后果转移方式，即公司对设立中公司的一切债务承担责任，但是设立中公司的法律行为并不导致有约束力的后果除外。由于设立中公司具有法律行为能力，因此随着有限公司的设立，不但设立中公司的财产转移到公司，而且其债务也随之转移。
上述三种观点中，第一种观点严重影响交易安全，不利于保护合同相对人利益，与鼓励交易的现代市场理念相悖，当前极少有人采取此种观点。第二种观点和第三种观点在绝大多数情况下结果相同，但在法律推导方式上却不相同。第二种观点首先明确的是公司不自动对先公司行为承担责任，其次才是在符合法律规定的特定情形下承担责任，此时合同相对人（如设立中公司的雇员）起诉主张权利，必然要承担相应特定情形的举证责任。第三种观点首先明确公司自动承担责任，其次才是在法律规定的特定情形下（个别）不承担责任，此时合同相对人无需对特定情形举证，否定承担责任的公司则要负相应举证责任。因此，第三种观点大大降低了合同相对人的举证风险。笔者基本同意第三种观点。按照第三种观点，设立中的公司与劳动者即便未订立书面合同，但是劳动者向设立中的公司提供有偿劳动并接受其管理、指挥与监督，且劳动者所提供的劳动是设立中公司业务的组成部分，设立中的公司属于用工单位，应当认定双方之间用工关系成立。企业如未设立成功，劳动者与企业发起人之间形成雇佣关系，并按此关系享受权利、履行义务。因此，设立中的公司如设立成功，除提前解除合同外，劳动者与正式成立的企业之间自动转为劳动关系，该自动升级具有溯及既往的效力，自此双方按劳动关系调整相互权利义务关系。双方虽未订立书面劳动合同，但是劳动者向用人单位提供的有偿劳动系用人单位筹备阶段的辅助性工作，应当纳入公司业务组成部分，同时其在劳动中服从设立中公司的安排、管理，故而双方之间具备事实用工关系的构成要件。设立中的公司通过积极准备最终完成了企业设立登记后，正式成为《劳动合同法》意义上的用人单位，成为能够独立承担民事责任的主体，其筹备阶段的民事行为包括用工行为应由正式成立的公司负责。原筹备阶段的用工关系，在无法律规定的特殊情形时，应自动升级为劳动关系。用人单位于设立阶段招用劳动者从事工作的行为，系为了维持设立中公司的运转。该招用人员的行为虽发生于公司成立之前，但因设立中的公司已经具备成立后的公司之一部或全部，两者是实质的同一体，随着用人单位正式成立，用人单位设立阶段的法律关系即成为用人单位的法律关系，有利于建立和谐稳定的劳动关系。