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合同的成立除了当事人适格、意思表示真实,标的是否要求具有履行可能性?

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解决时间 2021-02-22 03:22
合同的成立除了当事人适格、意思表示真实,标的是否要求具有履行可能性?
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谢邀,窃将问题归纳为:标的履行可能性对合同效力的影响。从立法和学说上这个问题很容易找到答案,或者说辞,只待你选其一。但也可以综合考虑一下每种观点的由来和背后的逻辑。因为标的履行可能性需要结合时间点分情况来考量,这个问题的回答可以按下面几个情况讨论。第一,合同签订时不存在履行可能性,嗣后取得履行可能。第二,合同签订时不存在履行可能性,嗣后至起纠纷时仍未获得。合同订立人未取得履行权利,存在以下几种情况:第一,其有弥补该权利缺失的可能,仅仅出于交易时机或者市场条件的限制作交易顺序上的调整;当然,这种权利弥补也分为确定可以弥补和弥补存在风险两种情况,从而会有不同的立法考虑;第二,其没有打算弥补权利缺失,而是以欺诈主观故意订立合约。对于上述几种情形,立法不能大而化之地规定履行可能性欠缺合同无效,自然要分情况和具体领域。合同法总论需要对这种合同做方向性指引,但肯定无法巨细,通过诸如司法解释对租赁合同等具体领域进行调控也即是立法需要,顺理成章。如果是第一种,立法便不能一概封杀。但缔约人有多大的可能弥补合同履行中标的上的权利瑕疵,并无法罗列。现行立法采用物权债权两分法规定:物权领域采用区分原则,通过合同生效并不导致物权转移的方式,隔离这一风险对事实权利人的伤害。亦即在合同法范围内对当事人的弥补能力予以肯定,在物权转移步骤上对事实权利人设置权利保护屏障。至于债权领域,基于合同相对性和债权外观主义,合同无法履行如果是因为标的权利缺位(比如以第三人债权为标的,设立、撤销或者免除别人的债权债务)当然不对第三人产生效力,合同生效与否对外不产生损害。而合同相对人之间,则依意思自治原则,肯定合同效力为主流。第二种欺诈故意下的合同是否无效,也遵循同样的考虑路径:是否有助于善意第三人和合同相对人的保护。欺诈故意下合同相对人可以主张无效,这是合同总论规定,但其实是只给相对人选择权,欺诈方自己不能以此为由主张合同无效。合同无效的后果是恢复原状,违约的后果则是根据当事人的约定或者行业惯例酌情确定。哪一种方式对保护相对人和第三方最有利,并不明显。而在物权领域,比如买卖他人之物的欺诈合同,有善意取得制度和无权处分制度做屏障,合同无效并不提供更多的保护,反而有限制意思自治之嫌。也许当事人自己约定的违约条款远比恢复原状保护得更周全,而合同无效后是否真的能恢复原状尚待按情况认定。所以,抓住合同履行可能性存在瑕疵以后的立法目的,就能够推演出各种具体情况下哪种主张最能实现这一立法目的。比如题例《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效......”中,窃以为违法建筑物租赁合同直接认定无效符合保护公共利益的需要,而超过剩余租赁期限的转租合同则不宜直接认定无效,而需要承租人主张。因为如果承租人续租成功,该合同又法律上无效,难免漏洞。未经出租人同意的转租合同同理。同样,去外太空旅游的合同也是有效的,一个愿打一个愿挨,意思自治的本意就是双方对合同风险和收益有正确的认识。既然智商缺陷,留给市场去优胜劣汰好了,法律没有必要做这个遴选上帝。
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