关于股东代表诉讼制度的法律属性？？

1. 股东代表诉讼制度是公司这一法律形态下股东所独有的一项法定权利。这是由股东在公司中的法律地位和董事、经营者在公司中的义务和责任所决定的。公司与独资企业不同,独资企业的出资只有一人,出资者对企业的重大事项有决定权,即使经理为非出资者担任时,该经理行为损害了企业利益,出资者对经理有绝对的任免权,经营者不可能阻挠企业行使权利,因而不存在代表诉讼问题。合伙企业也不存在合伙人代表诉讼问题,因为合伙企业设立以合伙协议为条件,各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利。若合伙人认为其他合伙人违反合伙企业的利益,可依合伙协议起诉合伙人即可；倘若合伙企业聘任的经营管理人员超越合伙企业授权范围从事经营活动,或者因故意或重大过失,给合伙企业造成损失的,完全可以在全体合伙人之间通过多数决形式,以合伙企业的名义对侵害者提起诉讼,该诉讼提起权不具有代表诉讼的性质。公司则不同,公司投资主体的多元性,决定了不是所有股东都参与公司的经营,只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权,不仅如此,公司股东投资后,公司的资产与股东的财产相分离,股东不能直接支配和控制公司的资产,公司的资产只能交给董事、经理去经营,公司的财产直接由董事控制和支配,这样一来,公司的董事和经理人员有可能利用其经营管理权,违背股东、股东会的意愿以及公司的宗旨去从事某些不正当的活动。在现实生活中,比较常见的有:董事或经理从事同业经营,侵犯公司的利益；董事或经理以公司的名义与自己或亲友的公司从事交易；董事或经理将公司的资金出借给自己的亲友或他人以谋取私利；董事或经理以公司的名义为他人提供担保。董事或经理的这些行为必然损害公司的利益。建立公司股东代表诉讼制度其目的和机能概括之有二,即公司损害的回复机能——损害赔偿机能,以及抑止董事违法执行职能、确保公司健康经营的机能——违法行为抑止机能 ^[1]。基于诉权与实体权利存在的内在必然联系,每一合法的实体权利都应有相应的诉权作保障,从这个意义上说,公司股东代表诉讼作为一项诉权的存在是公司这种法律形态在实体权利保护方面的必然反映。

2. 股东代表诉讼不同于民诉法上的直接诉讼。在现代公司法中,股东有权提起诉讼的情形主要有两种:直接诉讼和代表诉讼。直接诉讼又称个别诉讼,指股东基于其公司所有权人的身份而提起的旨在强制执行其请求权的诉讼。其形式多种多样,如取得股利之诉、行使表决权之诉等。直接诉讼中又有种类诉讼的概念,种类诉讼则指公司不适行为人之行为使公司某类性质的股东遭受损害,其中一个股东或者若干股东代表某一种类或者若干种类的股东作为原告,就其所受的损害而提起的诉讼。直接诉讼和代表诉讼虽然都是股东监督经营者和公司行为的有效手段,并且代表诉讼与直接诉讼中的种类诉讼相比较存在某些类似之处,但是两者有着许多不同之处。

其一,两种诉讼产生的根据不同。在直接诉讼中,原告股东提起诉讼的根据是股东作为股份所有人即出资人的地位,法律对其一般不作限制性要求,而提起代表诉讼的根据则具有二元性,即股东作为股份所有人即出资人的地位,同时股东又必须是公司的代表人,法律对此一般都作了严格要求和特别限制,各国法律一般都规定原告股东的持股数额或持股期间等资格限制,并非任何股东都可以提起诉讼。

其二,两种诉讼提起权的性质不同。直接诉讼保护的是股东自己的利益,以此为基础的诉讼提起权属于股东权中的自益权,所谓自益权是指公司股东以从公司获得利益为目的的权利；代表诉讼保护的是公司的利益,以此为基础的诉讼提起权属于股东权中的共益权,所谓共益权是指股东以公司利益,兼以自己利益为目的所行使的权利 ^[2]。

其三,诉讼的结果归属不同。直接诉讼中,其代表的利益主体是股东自己或者若干股东,因此,诉讼结果直接归属股东。但在代表诉讼中,原告股东所行使的诉讼权是源于公司所具有的诉权,因此,诉讼的结果归属于公司,股东则因所持股份比例享受应有的利益。

3. 股东代表诉讼不同于民诉法上的一般诉讼。股东代表诉讼与民诉法上的一般诉讼区别在于:第一,具有代位诉讼和代表诉讼的两面性。它既有以公司代表的立场代替公司起诉,谋求对董事、经理等损害赔偿请求权实现这一代位诉讼的一面,又有代表全体股东,纠正董事、经理违法行为,从而最大限度地保护股东利益而进行代表诉讼的一面 ^[3]。这种代位诉讼与代表诉讼的两位性与民诉法中一般诉讼所具有的直接性完全不同。

第二,具有诉讼效果的共益性。这是由股东代表诉讼提起权的共益性质规定的。股东提起诉讼的原因首先在于公司的利益受到侵害,当然,这种侵害也将直接损害到股东对投资于公司利益的合理期待,正因为股东的利益受到间接损害才会提起诉讼。由此可知,股东提起诉讼的原因首先在于公司的整体利益本身,因此,诉讼的结果归属于公司也是必然的逻辑结果。这种诉讼效果的共益性不同于民诉法上一般诉讼所产生的诉讼效果的自益性。

第三,具有诉讼程序规则的特定性。股东代表诉讼如何确定诉讼中的原被告,是一个需探讨的问题,是民诉法上一般诉讼所不能得到解决的。因此,各国法律均对此规定了特殊的程序,在英美法系,股东只是名义上的原告,公司是名义上的被告、实质上的原告；而在大陆法系,股东为原告,被诉的董事为被告,公司并不是必要的当事人,但判决的效力及于公司。

第四,股东代表诉讼与我国民事诉讼中的必要共同诉讼也不同。首先,共同诉讼中可由各个当事人推举一个诉讼代表人,但代表人所代表的是众多的当事人,而股东代表诉讼中,原告股东代表的只是一个主体即公司；其次,共同诉讼的基础是一方或双方当事人人数众多,但股东代表诉讼不一定是人数众多,即使是两人公司,若有一个股东为了公司利益而提起诉讼,也构成代表诉讼；再次,两者的根据不同,代表诉讼的根据是公司法,而共同诉讼的依据是民诉法,故两者不能混淆。

通过对股东代表诉讼特点分析,可以看出,股东代表诉讼是对股东因为董事、经理等的非法行为或者不负责任造成公司经营损失予以救济的一种手段,它与其它诉讼形态有着本质的区别,是一种独特的诉讼制度,这一诉讼制度有其独特的功效和诉讼机理。因此,股东代表诉讼既是实体法上,也是诉讼法中应解决的一个法律范畴。

二

与股东代表诉讼制度立法比较完善的国家相比,我国《公司法》对涉及公司诉讼制度（包括股东代表诉讼制度） 的规定较为粗糙。

我国《公司法》规定了公司机关成员对公司的损害赔偿责任⑤ ,这是我国企业立法的一大进步,填补了《公司法》颁布前民事立法对法人的主管人员不科以民事责任的空白,但根据该条规定,只能理解为只有公司才可主张损害赔偿,股东并未因此获得相应的诉权。因为,公司与公司股东毕竟属于不同的主体,两者人格不可混同,况且,给公司造成损害的未必一定给股东造成损害。

我国《公司法》规定,股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向法院提起停止该违法行为和侵害行为的诉讼⑥。简言之,该法条主要是针对股东享有诉权作出规定的。但该法条在实际执行中,明显地反映出一些问题:一是该法条与股东代表诉讼制度并不完全吻合,因为股东代表诉讼的提起主要不是基于股东大会的瑕疵,而是基于公司董事、监事、经理、支配股东等在行使职权过程中给公司造成了损害；二是该法条未规定股东会、董事会决议违反公司章程、侵犯股东合法权益时,或未经决议,股东是否有权向司法机关提起诉讼。三是根据该条规定,股东起诉权仅限于股东大会、董事会的决议违法的情形,并以“决议侵犯股东合法权益”为前提,这就把股东在董事会怠于形成决议的情况下损害公司利益行为提起诉讼权排除在外。四是该法条仅规定股东有权请求法院“停止”侵害人违法行为,但未规定股东诉请赔偿的权利；五是该法条仅规定了股东的直接诉讼,即请求确认公司决议无效之诉与请求撤销公司决议之诉,而未明确规定股东代表诉讼。

正因为如此,我国学者在论述股东代表诉讼制度时,很多人均认为它在我国立法中还是一个空白。

司法实践中有关股东代表诉讼的案例曾经有过。最高人民法院在有关司法解释中也曾基本认同股东代表诉讼制度。根据最高人民法院《关于合资经营企业对外发生经济纠纷,控制合资企业的外方与卖方有利害关系,合资企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》⑦ （以下简称《复函》）“合营企业的外方与卖方有利害关系,而董事会不起诉时,中方可以提起诉讼”来看,我国法律对股东代表诉讼的保护已有了比较成功的开头。《复函》肯定了合资企业的中方股东在合资企业怠于起诉时,代企业提起诉讼的权利,即代表诉讼提起权,突破了民事诉讼法对间接法律关系保护的限制,无疑是诉讼制度的进步,并且,《复函》在一定程度上解决了股东代表诉讼的原告主体资格问题,为股东代表诉讼制度设计了雏形,对完整构建我国的股东代表诉讼制度有着重大的意义,在司法实践中也起到了举足轻重的作用。但是因为它仅仅是一个《复函》,所以疏漏也是难免的。

其一,《复函》仅对中外合资企业中方提起诉讼的情况有效。而公司按照组织形式可分为股份有限公司和有限责任公司,而中外合资企业是按照所有制划分的种类,虽然中外合资企业其组织形式一般是有限责任公司,但两者毕竟是特别主体和一般主体的关系,更不用说股份有限公司了。

其二,《复函》是针对中外合资企业与第三人发生合同纠纷问题而作出的回答,也就是说,股东只有在第三人侵害公司利益这一情况下才具有代表诉讼提起权,而对于董事、监事、经理等高级管理人员侵害公司利益时,股东是否有此权,却未作明文规定。然而,在现实经济生活中,公司怠于起诉或无法起诉的往往是董事、监事、经理等控制掌握公司的人侵害公司利益的情况。并且《, 复函》要求是“合同纠纷”,然而,股东代表公司提起诉讼,股东与第三人间并无任何合同关系,以合同纠纷为由起诉第三人,与法理不符；第三人侵害公司利益,实际上间接地侵害了股东的利益,因此,股东以侵权纠纷为由提起诉讼,更符合法理。

其三,《复函》主张“董事会不起诉时,中方可以提起诉讼”。这个规定比较模糊,并未指出中方是以公司的名义,还是以自己的名义起诉,也未指出中方是为自己的利益,还是为公司的利益起诉,因此,很难说《复函》已经直接确认了股东代表诉讼制度。由此可见《, 复函》只是作为最高人民法院的一个特例处理,对性质相同而具体情况有异的其他个案不一定适用。因此,要对股东代表诉讼制度作出完整的规定,尚有待于立法的进一步完善。

由于现行《公司法》和《民事诉讼法》没有涉及完整的股东代表诉讼制度,导致司法实践中处理此类案件时往往无从适法,因此,建立股东代表诉讼制度,是公司法乃至诉讼法上新的课题。它包括程序法和实体法两个方面的诸多问题。

从立法上构建股东代表诉讼制度,依笔者之见,应注重实体法上的规制与程序法上的规制的有机结合。

在实体法上,构建股东代表诉讼制度,应在《公司法》上对这一制度内涵作出明确规定。有学者建议,在《公司法》修改时,对《公司法》第111 条作扩张性解释,即将该条规定的股东直接诉讼扩张到股东代表诉讼。笔者认为,不宜对《公司法》第111 条作简单的扩大性解释,而应列专条规定股东代表诉讼制度问题。因为股东代表诉讼比股东直接诉讼更复杂,《公司法》应通过增加其他法条将股东代表诉讼制度加以明确化、具体化,即对诉讼当事人资格、股东代表诉讼的前置条件、股东的担保义务、诉讼费用负担以及赔偿问题等作出详尽的规定,使股东能充分地行使诉讼权利,从而更有效地监督公司治理机构及其有关人员。

有关股东代表诉讼相关的程序问题应在民事诉讼法中加以体现。即在程序法上,应修改《民事诉讼法》,使股东代表诉讼制度在民事诉讼法上有所包涵。首先,在引进股东代表诉讼制度后,公司及其他股东在股东代表诉讼中的地位应得以明确。按我国现行民事诉讼法的诉讼主体法律框架不能解决公司及其他股东的诉讼地位问题,在公司不主动参诉情况下,公司不是共同诉讼人,公司没有行使诉权,不能与起诉股东成为共同原告；同时,公司不是受诉对象,无法与被诉人成为共同被告。因此,公司与其他股东在股东代表诉讼中地位的特殊性,须通过立法予以确认⑧。法国民事诉讼法中有“诉讼参加制度”,在原告股东启动诉讼程序后,准许公司和其他股东以诉讼参加人的身份介入到诉讼活动中来,即公司和其他股东既非原告、共同诉讼人、诉讼代表人,也非被告、第三人,而是另立一类,称诉讼参加人。美国法和日本法又有另类做法,我国应如何借鉴,详见以下探讨。其次,公司与股东的特殊关系所产生的诉讼,总的来讲属于民事诉讼的范畴,但又不同于一般的民事诉讼,主要表现在诉权的行使期限、原告的担保责任、对股东滥用权利的限制等方面。由于《公司法》中对此均无明确规定,势必在司法实践中造成困难。由于股东代表诉讼与一般民事诉讼的区别,许多国家或在公司法中,或在民事诉讼法中对其作了较为细致的规定。我国应在借鉴各国有益经验的基础上结合本国实践作出规定。

三

构建股东代表诉讼制度的整体框架结构是完善这一制度必然涉及的一个问题,结合当前有关这一方面立法现状及司法实践,笔者作如下设想。

1. 关于股东代表诉讼适用的纠纷形态。

由于各国立法各不相同,因此对股东代表诉讼所适用的纠纷形态也不相同。日本和我国台湾地区的公司法规定股东代表诉讼的对象范围仅限于董事的责任,而在美国,股东代表诉讼的对象范围则比较广泛,可以说与公司自身有权提起的诉讼范围基本相同,包括董事、监事、股东、职员、第三人等的违法侵害行为。

基于建立股东代表诉讼制度的宗旨在于通过代位诉讼形式对侵权人的侵权行为给予司法制裁,因此,笔者认为,在我国,提起股东代表诉讼请求的原因可参照美国法的有关做法。具体地说可包括以下几种: （1） 公司的董事、监事、经理、发起人、清算组成员及其经营管理人员违反法律规定,违反公司章程和内部管理规则,未尽对公司的注意义务、忠实义务,给公司造成损害的； （2） 大股东或控制公司的多数股份股东违反诚实义务给公司造成损害的: （3） 公司以外的第三人未偿还债务,公司怠于主张权利的；（4） 行政机关的行政过错构成对公司侵权的。规定较为广泛的诉因,一方面可以预防和救济公司机关组成人员擅自营私、违背其对公司所负义务的行为,另—方面也可以有效防止第三人对公司利益的侵害,最大限度地发挥了股东代表诉讼的作用。以上四个方面对公司利益的侵害人也就成为股东代表诉讼的被告。

2. 关于股东代表诉讼有关当事人地位的确定。

（1） 原告股东的主体资格。

原则上,股东有权代表公司提起诉讼,但在这一原则前提下,法律也应对提起股东代表诉讼的股东资格和条件作出一定的限制。合理和必要的限制能够起到抑制代表诉讼滥用问题。我国法律可以借鉴美国的“当时股份持有原则”,对原告股东的持股时间作出规定,具体包括两层内容:第一,原告股东必须在侵害公司利益的行为发生时就已持有公司股份,原则上股东不得对其成为股东之前公司所受到的损害提起诉讼；第二,原告股东在提起和维持诉讼时,必须始终具备股东的身份。若在诉讼过程中,原告股东转让其全部股份而丧失其股东资格时,司法机关应当以当事人不合格而终结诉讼。当然对原告股东这一持股时间的规定并非是绝对的,应当允许有例外情形的存在。例外情况包括哪些应结合我国公司立法实际情况予以明确⑨。

至于持股期限是否应作适当规定,以及所持股份数量比例是否应有适当规定,日本和我国台湾地区各自规定了不同的持股期限,我国台湾公司法还规定须持有公司股份的10 %以上才可提起代表诉讼。笔者认为,作上述规定的立法原意在于制止滥用代表诉讼,但其实际效果值得怀疑,操作起来也存在困难。比如,记名股东自可以根据股东名册的记载来确定其持股期间是否符合法律的要求,而不记名股东若要证明其持股期间就很困难了。该期间应为多长才合理,是一个相当主观的问题,很难确定合理的持股期限；依股东所持股份额而区别对待,剥夺一定数额标准下股东发动代表诉讼的权利,有悖于诉权平等和股东平等原则；用股额限制以达到防止滥诉者并非良策,低于该标准者未必是滥诉者。在对原告股东诉权的行使尚有前置程序、诉讼费用担保等种种限制条件下,不必以持股数额的多少来确定股东诉权的有无 ^[4]。故我国建立股东代表诉讼制度时,无采此限制的必要。

3. 公司和其他股东在诉讼中的地位。

（1） 公司在股东代表诉讼中的地位。首先,法律应当允许公司参加股东提起的诉讼。因为在股东代表诉讼中,原告股东是代表公司起诉,行使的是公司的请求权,公司才是直接的利害关系人。诉讼的进行和运作结果都与公司的利益息息相关,如果剥夺公司参加诉讼的机会,却要其承受诉讼的结果,显然是不公平的,也不利于维护公司的合法利益,所以应当允许公司参加代表诉讼。其次,公司在股东代表诉讼中居于什么地位,是一个值得探讨的问题。在美国,公司在股东代表诉讼中属于双重地位,即名义上的被告,实质上的原告；在日本,公司既非原告也非被告,而是作为诉讼参加人,于原告之侧参加诉讼。在我国立法中,将公司列为名义上的被告,这与我国现行的民事诉讼的理论和实务不相适应。从我国现行的民事诉讼程序的实际出发,可借鉴日本法的作法,在我国民事诉讼程序框架内,对公司的诉讼地位加以构造,即由法院或原告股东应将诉讼情形告知公司,如果公司参诉,则列其为共同原告⑩。但是应当对公司的诉讼权利加以一定的限制,使其不能行不利于原告股东的某些诉讼行为,如不能擅自撤回或放弃原告股东的诉讼请求等。立法还应规定,原告股东的败诉判决对于公司和其他股东产生既判力,他们均不能再以同一诉讼事由提起诉讼。之所以作这样考虑,目的是确保股东代表诉讼权得以充分地行使。

（2） 其他股东在诉讼中的地位。原告股东起诉后,诉讼的进行及结果如何,与其他股东的利益也密切相关,其他股东也必须承受判决的既判力效果,因此,其他股东也应当有权加入诉讼。而且更多的股东参加诉讼,既能增加股东的代表性,分摊原告的诉讼风险,也有助于查明案件事实。但是立法应规定法院不宜主动将其他股东列为共同被告,以避免诉讼时间的无理拖延或者法院自身诉讼成本的增加。因为公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人,其他股东没有参加诉讼并不影响案件的审理。其他股东参诉后如何具体操作,笔者认为,如果其他股东人数较少,可参照有关共同诉讼的规则处理；如果该类股东的人数众多,则适用人数众多的代表诉讼的规则。这样安排,使股东代表诉讼中其他股东的诉讼地位的构造包容于我国原有的诉讼程序内,既与国外的有关制度相衔接,也符合我国的民事程序运作要求。

4. 不正当股东代表诉讼的防止。

在现实生活中,可能会出现一些恶意股东借股东代表诉讼之名来达到不正当目的,如损害公司名誉、信誉等。因此,有必要对此加以适当的限制,除了对原告股东的主体资格加以限制外,在制度构建上还可考虑以下几个问题。

（1） 设定前置程序。股东即使符合了法定的原告资格要件,也不意味着其可以直接提起代表诉讼。股东欲提起代表诉讼必须是在公司怠于行使诉权的前提下,也就是说股东要在一定时间内向公司的机关提出书面请求,要求公司追究侵权人的责任,使公司有机会考虑是否有必要提起诉讼,如果在股东的请求下,公司机关能公正、合理地解决问题,或者不法行为人如董事、监事、经理等在公司督促下能自觉地纠正其错误的,也就不必再浪费人力、物力提起诉讼。

公司机关通常包括:董事会、监事会和股东大会,原告股东到底向哪个机关提出书面请求最妥？结合公司机关的职权性质,笔者认为,在设有监事会的公司中,股东首先应向监事会提出。在未设监事会或者原告股东证明监事会已丧失公正性、独立性时,原告股东可向董事会或执行董事提出请求。如果董事会、监事会、执行董事都丧失公正性时,原告股东可向股东会提出请求。当然,前置程序的规定并非是绝对的,如果控股股东或控股公司的董事、监事、经理等高级管理人员是侵权人或与侵权人有直接利害关系时,公司机关已无法真实地表达公司自己的意思,在这种情况下,应当允许股东径行向法院提起诉讼。

（2） 建立原告品行审查与担保制度。要获得代表资格并能提起代表诉讼的人必须是举止品行良好的人,如果某一股东参与了他所指控的违法行为,那么,法院就应认定他不具有代表资格。借鉴日本商法的规定,股东在提起代表诉讼后,如果被告确有证据证明原告起诉是出于恶意,且向法院提出申请,要求原告提供担保,法院应依职权责令原告提供担保。要求原告提供担保应该符合这样几个要件:一是被告要证明原告起诉是否出于恶意,即举证责任在于被告；二是被告应向法院提出要求原告提供担保的申请:三是担保范围可以包括诉讼费用以及原告恶意诉讼给公司和被告可能造成的损失数额；四是原告是否提供担保由法院最后决定。

5. 股东代表诉讼的管辖。

基于公司这种商事主体股东人数多、机关成员可能来自全国各地这一特殊性,如果按原告就被告地域管辖原则或按侵权行为管辖原则来对待股东代表诉讼的管辖问题,恐怕会引起一系列问题。有必要在我国民事诉讼法中规定股东代表诉讼的专属管辖,即由公司登记地法院管辖。